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来源：施工企业管理杂志社

作者：卢锡雷 绍兴文理学院土木工程学院教授级高级工程师、副院长

现有《建筑法》是半部法律

　　由8章85条组成的《中华人民共和国建筑法》(下文简称《建筑法》)，属于行政法类，1997.11.1通过，1998.3.1起实施。2011.4.22日第十一届全国人大常委会第20次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》，决定对《建筑法》的个别条款进行修改。这大概是“住建部建筑市场监管司副司长熊士泊”在2015.11.15日发布启动建筑法修改的依据。这部旨在规范建筑行为的法律，在受托捎带宣布启动修改的消息之际，是否可以理解为本次“个别修改”的人大指导意见是行业不可能有大动作的预期?

　　这对于现行的半部《建筑法》来说，不是个好消息。

　　之所以说现行的《建筑法》是半部法律，甚至可以说只是“建造法”，或者“施工法”，原因有以下几个。

　　狭义范围。建筑有广、中、狭义之分。广义包含所有建设工程之成果和全过程，中义为建筑工程施工过程和结果，狭义为房屋建筑工程的施工过程和结果，其它还有建筑学意义上的建筑歧义。《建筑法》规定的建筑活动特指房屋建筑与附设的建造和安装，显然是取狭义的内涵。现阶段房屋建筑市场份额虽然占到约计2/3(2014年，69%)，但是其它行业的资质、资格、承转分包等又交叉参照本法，无疑加大了理解和执行《建筑法》的难度。如此狭义，不能覆盖全整个建设行业的范围。

　　部分主体。建筑的全生命周期管理，毫无疑问具有系统性，建筑产品全生命周期包括“预案、立项、投资、征拆、勘察、设计(粗致细)、施工、运维、改造、拆除”，互为关联，密不可分。建造阶段的诸多问题可能是投融资问题(如烂尾工程)、勘察设计深度问题(如倒塌楼房)、使用维护问题(如使用不当而责怪施工环节)引起的。而施工阶段的问题，也必然导致运维和拆除以及环保等问题，可能反过去要求设计变更。对各个环节的主体分而管之，不一定不合理。《建筑法》将勘察、设计主体简略而过，导致监管对象的不全面，给问题索源带来障碍。推行总承包模式(现行资质中也没有工程总承包一项)，更加应该将其视为整体主体进行平等管理。何况，勘察设计监理的挂靠等现象，一点都不少!

　　欠缺内容。既为行政法规，履行建筑行业监管功能，应当为受监管的物态(结构物)、主体(法人主体及从业的自然人)、过程(安全、承包、环保、流程等)作出具体而详尽无歧义的规定，从监督管理与技术方法层面制定接口规则。引导技术工艺的标准化，监管程序的明确化以及管理方法的科学化，并对鼓励和限制的行为结果提供执行奖罚依据。《建筑法》大量篇幅强调承包、分包、转包等行为，未免浪费篇幅，误导侧重。是为欠缺内容。

　　协调能力。主要是指跟其它法律法规的协调能力。由于现行《建筑法》的“从属”地位，不具备跟其它重要法律的平等对接条件，因此不协调事项也常常出现。如与《合同法》、《劳动法》、人事管理政策等。最近取消的职业资格认证，人事部取消了建筑行业重要的电焊工等多个特殊工种，行业执行起来就无所适从了。《劳动法》的多项劳动时间、报酬等规定，在建筑行业被“潜规则”替代。而多种情况的违反劳动合同法也在行业内普遍存在。

　　问题根源。建筑业本因的复杂性和社会文化因素的纠结困扰，使得行业问题不仅非常多，而且非常复杂。究其监管根源还在于范围、主体、内容的界定不清，程序规定刚性不够，执行力度差，与其它法律协同能力弱。

　　总之，归纳起来可以说，现行的《建筑法》，只是“半部法律”。

　　这部工程建设领域的根本大法，1998年以来为建设高潮做出了巨大贡献。而“随着我国国民经济和社会的快速发展，建筑市场环境、工程建设参建各方的利益格局等都发生了较大变化，《建筑法》的一些条款已经不相适应，需要进行调整。”此次修改，一个重要的任务就是如何更好地使之接近系统观，整体地成为一部较为完整规约建筑行业行为的法律，即成为完整的《建筑法》，由半部成为全部。

　　行业存在的复杂难题

　　当前，建筑业是被认为不诚信的问题非常突出的行业。如果坚持问题导向，首要解决的是这个问题，我看要设计很好的办法，很短时间内解决几乎是很难的。“四库一平台”(即住房和城乡建设部全国建筑市场监管与诚信发布平台，包括企业库、人员库、项目库、信用库)当然是利用现代网络技术、通讯技术、计算机技术和信息安全管理技术的综合应用，而若一刀切用来管理建筑业企业的诚信问题，可能要出大问题。现实情况没有预期的那么理想化，或者可以说是严重悲观。主要是从业资格问题、人员数量问题、部分业绩问题、质安记录和欠薪纠纷问题。

　　呼吁客观科学地看待建筑业存在的问题，在自媒体发达和情绪化强烈的网络时代，有点难度。以本法直接管辖范围而言，质量安全方面的问题，与其它热门的大交通工程(轨道交通、铁路、公路桥梁工程)、水利水电工程、市政工程、其它工程相比，房屋建筑工程除质量通病(其它也存在)之外，并没有非常大的差异。而交易行为环节中的问题，也基本类似。倒是建筑工程因为多在城区市区建设，环境

　　保护问题较为突出。业内很多人将“四库一平台”是为了终结“挂靠”，并视“挂靠”为行业痼疾，称之为最大的问题，这是根本的认识错误。四库不过是基本信息内容，是实现“数据一个库、监管一张网、管理一条线”的才是信息化的监管目标的具体内容。不应该为发挥终结“挂靠”的作用。

　　问题有层次、轻重、类别。在不能量化、明确、可执行地描述市场发展、建筑业监管目标的困境下，我们试着列举部分建筑业的问题，供大家群策群思。

　　主要问题清单如下。招投标问题：围(串)标、过度竞争、最低价中标、变更索赔、业主主补合同、指定分包供应;质量通病问题：设计深度、设计变更、业主多指令、监理从属(低取费、无试检能力、人员少、不独立)、技术工艺标准化;安全问题：施工岗位安全标准化、行为过程标准化、物态标准化;、腐败问题;欠薪问题：欠施工单位进度款、结算款问题、欠劳务工工资问题、欠供应商材料款问题;高消耗问题：行业工艺技术水平问题、创新不足问题;技术进步问题：投入不足、按图施工与替代方案、计划能力，奖励技术进步，规范适应性问题;走出去问题：行业对对接国际市场的企业，应该技术、法律、语言、人才、装备、资金等综合鼓励;产业工人问题：国家负有培养产业工人队伍的责任，从责难企业、农民工自我成长转变为国家培养、企业使用;滥评问题;

　　另外还有挂靠问题。“挂靠”，是一个项目管理模式沿革的自然选择过程。与主流盲从的观点不同，笔者认为在解决“责权利”平衡的管理核心问题上，这是解决得最好的一种模式，可以说对于现阶段的时机和状况，挂靠是高效的项目管理模式。认真研究之后，认为关于挂靠至少这几个问题需要澄清：挂靠是引起市场混乱的主因?挂靠导致安全事故剧增?挂靠是落后的模式?由于挂靠欠薪?挂靠埋下质量隐患?挂靠是市场配置资源的一种方式?设别、惩处挂靠成本低?谁在讨伐挂靠?挂靠的认真研究有多少?挂靠为什么如此盛行?挂靠的文化根源是什么?挂靠与其它行业的外包区别在哪里?挂靠危害多大?挂靠是多大个事，需要劳师动众?挂靠者都是什么人?挂靠者对建设高潮时期的贡献有哪些?挂靠的法律定义是什么?如果给予挂靠者合法地位如何?

　　面子工程问题。随意赶工、形象、面子、工期定额。

　　过度审计问题。拖延、反复、低审。可以说，审计很多时候成为项目投资人的业主以及政府恶意拖延支付的手段和工具。尽管将结算及支付提前到“城建归案”的流程前端，情况将有所改善，但是潜意识中将贬低施工环节主体法律地位的行为，还没有从立法的角度得到确认。

　　保证金泛滥问题。名目繁多、无息使用、拖期不还的保证金，问题严重，还有乱收费问题。

　　地方保护问题。准入、供材、挖运土、纳税、地方部门利益。

　　教育问题。

　　行业收益低且分散。过度竞争及低价中标有关，而企业、分公司、项目部、项目经理等主体各有利益，因而分散。

　　行政文件满天飞问题。支持改革，但是需要稳步稳健进行，特别需要深入研究，良好的顶层设计，“谋定再动”。

　　主体地位与融资难。建筑业企业，尤其是民营建筑业企业，由于种种原因，主体地位虽有法律条约，但是其社会地位一直不高。导致融资难，而延伸出来的民间借贷、高息借贷问题十分严重。也成为建筑企业家的一个生死魔咒。

　　诸多问题，盘根错节，来源于建筑产品的全生命周期的各个环节。比如：规划的合理性，导致对“短命”建筑的讨伐;开发商(投资人，包括各级政府在内)资金不到位，导致三角债和农民工、供应商欠账。从业人员的考试能力与持证人员的实操能力的矛盾;超高速建设发展与行业人力资源供求关系;在、评奖、资质就位等工作上对行业利润的盘剥等等。轻重缓急，对问题先进行深度的、全面的、大样本的研究，这成为设计解决问题方案之前的首要严肃的课题。

　　顶层设计呼喊大《建筑法》的出台。系统规划、全面设计、精确表达、认真执行，是建筑行业法规制定的必然步骤和方法。恐怕也不是建筑市场管理司甚至住建部完全胜任的职责。而如果退而求其次，仅仅修改“个别”条款，则不如不改，以撇清折腾嫌疑，而代之以加强执行力度，效果会好很多。一旦产生修改期待却得不到满足，失落和失望，将倍增而至。何况建筑业企业在今后的几年里，将会是在生存挣扎中求转型升级!如不体恤企业的难处和培植市场的增长，法律条文多而全，何益何用?!

　　试图解决问题的十二个建议

　　立法虽不能直接解决具体的所有问题，但是为解决问题界定责任、提供依据、规定流程、明确量化。下面斗胆提出一些建议，供决策者、执行者、参与者参考。

　　调整范围。以建筑产品的全生命周期为范围，以所有参与方为主体，以产品形成过程为管理核心。调整“局部的产品(房屋建筑)、部分主体(施工企业、监理、劳务、业主)、个别环节(施工)”范围，构建一个科学发展观指导下的系统的行业生态圈，为这个生态圈制定规则，这是新《建筑法》的新时期的历史使命。刻不容缓、务必担当。

　　简化“行、类、序、级”。立法规定行业大类(现行施工总承包特级10大类、一级及以下12大类)、类别(现行勘察设计、施工、监理、造价咨询、工程代建、项目管理、房地产开发、物管)、序列(现行3序，施工总承包、专业承包、劳务分包)、分级(总承包特级、一级、二级、三级;专业承包36个，各一、二、三级，不等;劳务1个，不分)，立成多维矩阵，足够复杂!根本没有必要!建筑产品本身的划分，哪里能划分到如此精细程度呢?没有必要。完全可以研究行业合并、类别合并、序列混同、级别合并到合适程度。建筑企业建设项目，既有区域限制、又有“行、类、序、级”限制，创造力的发挥，需要使出浑身解数。

　　给予主体地位。住建部的“五方主体”，到北京市的“八方主体”，都在试图解决主体的问题，也就是主体的权利和义务问题。这里最欠缺的就是政府主体的问题，实际上也是李克强总理致力解决政府效能的问题。建筑行业主管部门，负有引导和服务的重要职责。通过法律的、行政规章的途径来引导行业内各方主体的行为，通过服务为行业创造更多的发展机会。每个环节抓牢一个牛鼻子，牛能乱跑乱走么?比如给挂靠者一个合法的外包者地位，让总承包企业自行强化风险管理，在法律的平台上可以追责，诸多事情就由复杂变得简单，彻底理顺而管理有效了。

　　增加调整管理内容。监管监管，本质上是监督和管理的事情。监督本身也是管理的内容。因此《建筑法》应该更多强调管理流程、核批程序、检查评估方法。不客气地说，挂靠也罢，欠薪也罢，风险也罢，首先是建筑企业的内部运营管控问题，而不是行业和社会监管问题。交由建筑企业去办，省事省力，可以集中精力管好该管的事情。

　　部厅局办，权限划分。要以开放市场、鼓励企业、激发从业者的积极性为方向。不是管死

　　管紧就好。纳税由税法，安全有安全法，欠薪由合同法、劳动法，纠纷由治安条例和刑法，建筑主管部门管好自己的事情，不要伸手管卡拿要，真正简政放权，只会更受欢迎，而且可以更好地做管理工作。

　　推广清单管理。以流程为规范化导向，明确执行的依据制度，提供范本表单，提高审批审核，质安管理办事效率。负面清单明明白白载明不可以干的事项，违规了的处罚。

　　发挥协会的真正作用。我们的建设行业协会，基本上是官方、半官方的组织。当然吸收经验丰富的老同志，发挥了积极作用。但是这个和协会的本质不一致。协会不是传声筒，也不是敛财的旁门左道，协会更多应该是一个非盈利的志愿者组织，为行业提供资讯、自律平台、共享信息的部门。

　　标准化，体系论证，变成认真的事情。ISO，质安环健，是国际上良好的经验总结。要倡导成为风尚，予以积极引导。

　　取消泛滥的奖评。国家级质量奖励越来越不够专业，甚至水分增加，省级市级评奖各各有门道。在消极观点看来，是多此一举，劳民伤财。管理的标杆积极作用，为过于泛滥的评奖所抵消。如果可能，将这些时间精力，钻营经费，花到提高企业管理水平上，提高装备水平上，估计效果会更好。

　　体系化产业队伍建设。完善“工、员、师”的职业技能、学历教育梯队建设，操作工人　、技术员们、工程师，形成完整的不固化的高职、高专教育、本硕博的体系。研发、生产无缝链接。健康的产业，人才队伍必然是“会想能算、会说能写、会做能干”的有序组合。当今建筑院校追求高学历轻视实操作，贪图办公室轻视工程现场的局面，在新版《建筑法》中，应该有所扭转的体现。尤其是要确保产业工人队伍的素质和能力培养!这样建筑工程质量安全才真正有所保障。

　　鼓励创新。应该包括技术工艺创新，管理模式创新两大类。细化为工艺、材料、设备、技术创新，和管理模式(工程总承包、广义PPP)、管理新技术新方法(如流程管理技术，IT、BIM、ERP)等等。

　　《建筑法》的前前后后关系。《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理法》、《工程造价管理条例》、《合同法》、《劳动法》等等，协调一致。

　　复杂的问题简单来解，或许不失为有效的办法。“军委管总、战区主战、军种主建”，军改以超强的魄力理清职责，划分功能。如果相较比拟，部厅局以《建筑法》为依据，履行管总职能，地方政府提供市场舞台，企业各路神仙施行操作公平竞争，企业各自建设自己的核心竞争力，参与公开市场的竞争，遵循《建筑法》的管束，一个“统一的建筑市场市场”，有望建成。

　　恰逢习主席为核心的党中央，厉行改革，大刀阔斧。《建筑法》的修改，如果囿于个别条款的修修补补，如何能够系统地解决一些行业多年的痼疾呢?

　　《建筑法》中应呈现的亮点

　　来一部大《建筑法》吧。

　　在这部《建筑法》中，规定主体的责任和义务。主体包括：行业主管部门、地方职能部门、行业协会、规划、勘察、设计、施工、监理、供应商、劳务、产业工人。市政园林等配套部门。水电气暖污等协同部门。单一的施工主体，用《建筑法》约束，根本没有解决行业痼疾的可能性。

　　在这部《建筑法》中，不存在挂靠，或者说“挂靠”是合法的，是符合市场配置资源的治国理念的。总承包企业法人是唯一接受监管的主体，其资格和人员符合法定要求，其对项目的财务、技术、质安、进度、支付等风险负责。

　　在这部《建筑法》中，严格规定了不公平竞争的严厉处罚措施。

　　在这部《建筑法》中，《合同法》、《劳动法》、《税法》、《招标投标法》、《质量管理条例》、《安全生产法》等明确衔接到具体条文。

　　在这部《建筑法》中，对于行业主管部门、协会、地方政府的权责，尤其进行了明确的规定，对于形式主义的评奖、泛滥的保证金一律取消。对于投资人(政府与社会)，对保护主义、资金到位、及时支付、质量合规等规定“明确、量化、可执行”。从乱源治理开始，以供下效。

　　在这部《建筑法》中，鼓励管理和技术的创新，让企业、项目管理人员集中精力按质按量按时去完成项目的各项任务。而不用花费大量时间精力应对外部环境的杂事，提高管理效率，降低各项成本，增加效益。

　　在这部《建筑法》中，对于违背建筑职业道德的行为和违反法律的行径，进行万劫不复的严处，以肃清行业腐败根源，净化行业土壤。

　　在这部《建筑法》中，用词简单，明了易于理解和宣贯。

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