如果没有注册商标！能受法律保护吗？

来源： 作者：中右管理 发布时间：2016-12-28 热度：

我国目前在未注册商标保护方面主要有以下法律规定：

1、《商标法》

我国商标法主要是围绕对注册商标的保护和管理展开的，涉及未注册商标的规定不多，且许多是管理性的规定，主要体现为对未注册商标使用人的义务性要求。如：未注册商标不得冒充注册商标，不得与他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似等。但《商标法》中也有一些对未注册商标进行保护的规定，尽管这些规定一定程度上还是围绕加强注册商标的质量设置的，但它们在实践中已经成为制止抢注行为、维护诚实信用原则、保护未注册商标使用人和消费者合法权益的有力依据，相当程度上遏制了威胁我国市场经济健康发展的抢注之风。这些规定是：

第十三条第一款：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之二的要求在国内法上的体现。目前，商标局和商标评审委员会已经认定了“中化”、“惠尔康”及“小肥羊”等未注册的驰名商标，虽然引起了一些争论，但总的来既保护了驰名商标所有人应有的权利，又促进了对于“商标的根本精髓在于保护合法使用””这一观点的认识，取得了良好的效果。

第三十一条：……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。该条规定的设置是为了保护已经具有一定知名度但尚未成为驰名商标的未注册商标，在制止抢注方面起到了很大的作用。

第十五条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之七在国内法上的体现，是针对代理人或代表人抢注这一恶意比较明显的违反诚实信用原则的行为制定的，对未注册商标的知名度没有要求，被代理人或被代表人未经使用但已经选定的商标也可以依此条进行保护。

第四十一条第一款：已经注册的商标……是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册；其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于该款规定，目前存在两种理解。一种认为该款纯粹是一个程序性的条款，其中的”欺骗或者其他不正当手段”已经在诸如第十三条、第十五条、第三十一条等条款中得到了具体的体现，此处的重点不是强调在上述条款之外还存在其它的“欺骗或者不正当手段”，而是强调撤销注册商标的程序和主管机关。理由是法律条款的设置是有一定逻辑的，一般不会将实体性条款和程序性条款在同一条予以规定。第二种意见认为，该款是指法律、法规规定的或者商标局、商标评审委员会认定的欺骗和其他不正当手段，可以作为商标审查及审理的实体条款予以适用。持后一种意见的人在欺骗或者其他不正当手段的范围问题上又分为“狭义”和“广义”两种理解。“狭义”理解主要是指商标当事人以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。”广义”的理解则认为除弄虚作假的欺骗行为之外，一切明知或应知是他人商标而进行抢注行为除法律已经单独予以规定的之外也都属于该款调整的范围之内。广义的理解虽然有扩大解释之嫌，但对于打击目前中国相当范围内存在的违反诚实信用但又未在其他条款中具体体现的不正当行为来说，不啻是一剂猛药，因此也开始受到理论界和实务界的重视和认同。在商标评审委员会2005年专家咨询会上，与会的专家大部分认为该款可以作为处理商标确权纠纷案件的审理依据。目前，商标评审委员会已经逐渐将该款适用到商标确权案件的审理当中。当然该款的适用还有一些理论性的问题需要探讨，如该款能否适用于跨类保护，是否要求在中国大陆有商业使用，当事人依此款请求评审是否有期限要求等等。

2、《反不正当竞争法》

普通法系国家当事人一般通过普通法上的仿冒之诉对未注册商标进行保护，而大陆法系国家一般由《反不正当竞争法》来调整对未注册商标的保护。我国的《反不正当竞争法》虽没有关于保护未注册商标的明确规定，但一些条款也体现了对未注册商标的保护，主要有：

第五条第二项：经营者不得……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由于名称、包装和装潢都是可视性的标志，可以作为商标的元素，而且“特有”意味着这些名称、包装和装潢具有区别性，所以一般认为，这里的‘‘知名商品的特有名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标。

第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

3、《民法通则》

作为调整民事法律关系的一般法，《民法通则》并未直接就未注册商标的保护进行具体的规定。但是《民法通则》所确立的一些基本原则，为保护未注册商标提供了基本的精神和理论基础，对今后进一步完善对未注册商标的保护也具有重要的指导意义。这些基本原则主要有：

第四条：民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。

第五条：公民、法人的合法的民事权益受到法律的保护，任何组织和个人不得侵犯。

“他山之石，可以攻玉”。现在我们来比较一下我国与其他国家在保护未注册商标的法律制度方面有哪些异同。

(一)解决未注册商标之间冲突的法律制度

虽然对于未注册商标之间冲突，普通法系国家一般是通过普通法上的仿冒之诉来解决，而大陆法系国家一般是通过反不正当竞争法来解决，但两者之间除了一个是普通法，一个是制定法之外，在实质要件上并没有大的不同。一般原告要胜诉，应当具备以下几个要件：(1)原告商标已经建立的一定声誉；(2)被告的仿冒行为已经或者可能导致相关公众混淆；(3)原告因被告的仿冒已经或者可能遭受损害。如英国在1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J．唐恩德父子有限公司案中明确了提出仿冒之诉的要件：(1)商标须与商品或营业结合使用，且已经有足够的商誉；(2)被告的仿冒有致他人混同使用之虞；(3)被告的仿冒行为对原告的商誉已经或者可能造成损害或者伤害。日本《反不正当竞争法}第一条规定，使用于别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可以请求停止该行为。由于未注册商标的声誉一般都有行业性和地域性，因此在同一地域同一行业内，；中突的解决一般有利于在该地域该行业内首先建立商誉主人；原告和被告建立商誉的时间虽然有先有后，但建立的商誉的行业或地域不同的，可以在各自的行业或地域内继续使用。

我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定大致也是如此。但仔细深究的话，也有一些自己的特色。我国的《反不正当竞争法》并未明确提出未注册商标的概念，而是“知名商品的特有名称、包装和装潢”。虽然知名商品的特有名称、包装和装潢都可以视为已经建立了一定商誉的未注册商标，但已经建立了一定商誉的未注册商标未必都是知名商品的特有名称、包装和装潢。“知名”和“一定声誉”、“足够的商誉”及“周矢口”相较，哪一个矢口名度要求更高很难断定，但“特有”名称的规定却使得我国受《反不正当竞争法》保护的未注册商标范围有所缩小。“特有”意味着别人没有，这就要求名称、包装或者装潢的独创性较高，从而将独创性较低的未注册商标排除在《反不正当竞争法》的保护之外了；即便认为独创性较低的未注册商标经过使用可以转化为特有，但这种转化无疑是需要时间和投入的，在完成转化之前，仍难以得到有效的保护。

(二)解决未注册商标和注册商标之间冲突的法律制度

我国解决未注册商标和注册商标：中突的法律制度主要体现在《商标法》中。解决的思路是非常简单的：即他人未经商标注册人许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的即构成侵犯注册商标的专用权，商标注册人可以禁止其继续侵权，工商部门也有权查处，而不论他人在注册商标获得注册之前是否已经使用该商标；未注册商标使用人可以依据商标法第十三条第一款、第十五条、第三十一条及第四十一条第一款制止或者撤销商标注册，但未注册商标使用人必须是在先使用人并且已经在先建立了相当的知名度(抢注人有违反第十五条或者第四十一条第一款的严重的违反诚实信用的行为除外)。未注册商标使用人在他人申请注册之前已经善意使用但使用在后的，不论其在他人申请注册之前建立了何种程度的知名度，都无权制止或者撤销他人的注册。另外，在注册商标被撤销之前，商标注册人可以禁止未注册商标使用人对商标进行继续使用，这段时间内法院作出并执行的相关判决、裁定，工商部门作出的相关处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。《反不正当竞争法》第五条第一项关于不得假冒他人注册商标的规定也涉及到了未注册商标和注册商标冲突的解决，但这种解决是单向性的，对未注册商标使用人来说是义务性的而不是保护性的。