绿化资质取消后怎么办,不得不知的工程造价纠纷

【禁忌1】不了解各类工程资料的证明力强弱

【后果】无法正确应用各类资料。

【正解】

1.有证据效力的诉讼证据必须具备的三个条件

（1）证据的客观性：指诉讼证据必须是能证明案件真实真相的、不依赖于主观意识而存在的客观事实。这一客观事实只能发生在诉讼主体进行民事、经济活动中，发生在诉讼法律关系形成、变更或消灭的过程中，是当时作用于他人感官而被看到、听到或感受到的、留在人的记忆中的、或作用于周围的环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹物品，也可能由文字或者某种符号记载下来，甚至成为视听资料等等。客观性是诉讼证据的最基本的特征。

（2）证据的关联性：指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。正因为如此，它才能以其自身的存在单独或与其他事实一道证明保证案件真实的存在或不存在。如果作为证据的事实与要证明的事实没有联系，即使它是真实的，也不能作为证明争议事实的证据。

（3）证据的合法性：指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。也就是说，诉讼证据不论是当事人提供的还是人民法院主动调查收集的，都要符合法律规定的程序，不按照法定程序提供、调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据。另外，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的形式，该项法律行为就不能成立。

2.民事证据的证明力强弱

在民事诉讼中，一般是(谁主张、谁举证)：即当事人自己提出的主张，有责任提供证据。而在一些诉讼中，当事人往往只注重主张权利#而忽视搜集证据、)。或提供的证据无证明力。那么当事人对自己提出的主张，如何提供有证明力的证据呢。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的证明力的认定作了比较具体明确的规定。

（1）审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：

1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；

2）证据与本案事实是否相关；

3）证据的形式、来源是否符合法律规定；

4）证据的内容是否真实；

5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

（2）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。不能作为认定案件事实的依据。

（3）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

1）未成年人所作的与其年龄和智力不相当的证言；

2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

3）存有疑点的视听资料；

4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

5）无正当理由未出庭作证的证人证言。

（4）一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

1）书证原件或者与书证核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或现场的勘验笔录。

（5）人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

（6）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

（7）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

（8）诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

（9）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。

（10）人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：

1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料、证人证言；

3）原始证据的证明力一般大于传来证据；

4）直接证据的证明力一般大于间接证据；

5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

【禁忌2】分析造价纠纷仅从单一因素考虑

【后果】仅分析单一因素，往往不能正确地分析工程造价纠纷原因。

【正解】

“建设工程造价纠纷”是指工程建设中当事人因对工程招标文件、合同约定、变更签证、计价依据执行、造价调整文件等不同认识引起的造价纠纷。当然具体涉及造价纠纷时多会是多种因素相互交叉，如赶工奖纠纷涉及到工期，建筑材料品质、价格纠纷涉及到质量等等。这充分说明在现实生活中，往往是多种纠纷类型糅合在一块，需要我们去认真思索、分析和对待，不能简单地分析单一因素。

工程纠纷从不同的角度可以有不同的分类，如下图所示。

【禁忌3】不能正确区分合同关系

【后果】不明白项目建设中多个参与单位间的合同关系，就不能确定项目中权利义务关系。

【正解】合同关系是能否发生造价关系的基础，甲乙双方之所以能产生造价纠纷，主要是因为有了合同关系而产生的，如果双方没有合同关系是不可能产生造价纠纷。分析一项纠纷事项，首先要分析其中的合同关系，看是两个单位间的合同关系，还是存在着多个单位间的合同关系。明确了合同关系，才能依据合同进行下一步的造价工作。判断是否存在造价关系要以合同为基准。

【禁忌4】将“红头文件”理解为法律

【后果】错误地将文件当成法律，造成错误分析造价纠纷。

【正解】

1.法律种类的效力等级

根据《立法法》，我们能很明确地区别出法律种类的效力等级：

（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章。

（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

（5）自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

（6）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

（7）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

（8）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（9）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

（10）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（11）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

（12）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时、由国务院裁决。

4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。实际中，我们还经常接触到与工程造价相关的一些司法解释。对于法院审判

工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释。所做的解释对其下级法院的审判工作有约束力。在工程造价领域，除了上述法律文件，大量存在的规定性文件多是我们常说的“红头文件”。它属于什么呢？

我们俗称的“红头文件”，准确地应叫规范性文件。它是各地方政府、政府部门进行行政管理的重要手段之一。“红头文件”是通俗的称谓。泛指宪法、法律、法规、规章以外，由有关机关和部门制定发布的非立法性文件。由于多是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。它与以上法律的特征的一个名显区别是有“文号”字样，红头上常常标有“文件”字样，文件纸上印刷有红色的文件头显示发文机关。

目前，除了个别地方对红头文件的制定程序作出规定外，从而保证国家政令统一、建立完备的文书制度。对谁有权制定红头文件，哪些事项才能由红头文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定红头文件，国家还没有作出统一规范。这样常常会造成“红头文件”与法律的冲突。

改革开放三十多年来。我国法律的建设也达到了一个较完整的体系。但在实际中。政府机关的行政手段仍然是以红头文件为主。在现实中我们可以看到。最典型的要数民工的欠薪问题的解决等，多是靠三令五申的红头文件来实施。事实上解决这个问题应用法律来解决。比如用《劳动法》解决等。

2.制定“红头文件”的原因

（1）我国是一个大国，国法不太可能完完全全适合各地，所以各地往往需要再专门制定一些具体实施办法，这是一类“红头文件”；

（2）另一类“红头文件”是各级政府完全针对自己的特殊情况制定的，因为上面没有过多的法律可供参考。

3. “红头文件”的制定部门

目前“红头文件”的制定主体较杂，一般主要有：

（1）政权机构：从中央到地方的各级政权机构包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的红头纸下发各种文件；

（2）党的各级机关及其部门；

（3）社会团体：如各级造价管理协会；

（4）企业事业组织等。

这些机构都可以用本机关、本组织及其上属部门的红头纸下发各种文件。

4.“红头文件”的法律地位

（1）“红头文件”不是法律，不属于以上所列法律体系。

（2）在国家的规范性文件体系中，红头文件的效力最低。因为根据宪法和有关法律的规定，我国的规范性文件效力等级是金字塔形的。宪法处于最高等级，以下分别是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，而处于最低位阶的则是红头文件。红头文件不得违背任何上一位阶的规范性文件。如果违反“红头文件”，最多受到的只是行政上的处罚，一般比较轻；而一旦你违反的是法律，那就是违法，性质上严重很多，触犯刑法的还有可能是犯罪。

5.工程造价领域常见的红头文件

根据制定机关的不同，相关红头文件常见的有：

（1）政府文件：如“财建[2004]369号”,财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知：xx省建筑工程标准定额站发布xx的通知。

注：尽管建设部和财政部联合出台了《建设工程价款结算暂行办法》，尽管该办法的规定给出了解决工程价款结算的具体措施，但由于该办法是部门规章不是法律法规，没有国家强制力，因此其效力和力度大大打了折扣。只有在发、承包人订立的施工合同上写明双方工程价款结算按照《建设工程价款结算暂行办法》进行，发、承包人才能受办法的约束，才能解决可能出现的价款争议，才能避免可能出现的价款纠纷。但由于承包人的弱势地位，要将《建设工程价款结算暂行办法》写进施工合同几乎是不可能的。

（2）社会团体文件：如xx造价协会发布xx的通知等。

（3）企事业组织文件：如xx建筑公司关于成本测算办法的通知等。

每种文件在其管辖的范围内起到指导工作的作用。

6.法律、红头文件效力等级在工程造价纠纷中的应用

明白了以上几点问题，我们就会知道，法律在工程造价纠纷的解决中起到重要作用，而“红头文件”，既不是法律，也不是行政法规，不能作为司法审判的依据。只能算是规范性法律文件，效力非常低，不能否定合同当事人的约定。应用这些原则，我们就能很好分析工程造价纠纷领域的一些实际问题了。

计划经济年代，将违反任何“红头文件”、一般行政管理规定和地方性规定的合同都认定为无效。所以计划经济年代，依据政府部门，包括造价管理部门的红头文件调整工程造价是非常正常的。也造成了那个时代没有合同计价类型之说，工程造价基本上是按政府定额及造价文件按实结算，造价文件让怎么算就怎么算，那些文件就是法。

【禁忌5】通过签订补充合同方式否定原合同

【后果】导致关于合同的适用性产生纠纷。

【正解】《招标投标法>第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但在中标前后，为了获取不正当利益，双方经常另行签订一份或数份与备案合同实质内容（包括价款、质量和工期）不一致的合同。按照招投标文件订立并且经过备案的合同被称为“白合同”。另行订立的背离合同实质性内容的其他合同被称为“黑合同”。出现“黑白合同”时。“黑合同”得以履行，“白合同”却束之高阁。在工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算，究竟应当按照哪一份合同结算呢？

【依据】《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”《工程建设项目施工招标投标办法》第65条将施工项目的书面报告具体化：（一）招标范围；（二）招标方式和发布招标公告的媒介；（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；（四）评标委员会的组成和评标报告；（五）中标结果。勘察、设计招标项目和货物招标项目的书面报告的具体内容分别适用《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》。

【依据】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”“黑合同”可能是当事人真实意思表示，但是为什么不能作为结算依据呢？这是因为：备案是建设行政主管部门对招投标采取的行政管理措施，法律规定中标合同的变更必须经过法定备案程序，“黑合同”的实质内容背离“白合同”且未进行备案。违犯了《招标投标法》的强制性规定，不产生变更“白合同”的法律效力。

但是在合同履行过程中，经常发生合同变更的情况，这就涉及到“黑白合同”与合同变更的界限问题。为避免黑白合同，当事人变更合同价款、质量和工期等实质内容时，要及时到招标投标办公室办理备案手续#以免发生争议。

【禁忌6】定额规定与合同冲突时，以定额为准

【后果】对定额的认识停留在法定性的计划经济年代，而没有认识到定额已由法定性转化为权威性。

【正解】我国在20世纪50年代初从前苏联引进定额管理制度.“定”就是规定，“额”就是数量，即是规定在生产中各种工料机的消耗量（活劳动和物化劳动）的标准额度。所以，定额是一种标准，是衡量经济效果的尺度。建筑工程定额，是固定资产再生产过程中的生产消耗定额，是指在工程建设中，消耗在单位产品上人工、材料、机械、资金和工期的规定额度。这种量的规定，反映了在一定社会生产力发展水平和正常的施工条件下，完成建设工程中的某项产品与各种生产消费之间特定的数量关系。工程建设定额是一个综合概念，是多种类、多层次单位产品生产消耗数量标准的总和，是一种技术经济标准。

定额伴随着管理科学的产生而产生，伴随着管理科学的发展而发展。定额是企业管理科学化的产物。也是科学管理企业的基础和必备条件。在西方企业的现代化管理中一直占着重要地位。尽管管理科学发展到现在的高度，但是它仍然离不开定额。因为如果没有定额提供的可靠的基本管理数据。即使用电子计算机也是不能取得什么结果的。所以定额虽然是管理科学发展初期的产物，但是它在企业管理中一直占着重要的地位。无论是在研究工作中还是在实际工作中，都很重视工作时间和操作方法的研究，都很重视定额的制定。定额是企业管理科学化的产物。也是科学管理企业的基础。

传统的工程计价模式的特点可以归纳为一个字：“套”，即套定额。简而言之，工程造价从业人员根据工程图纸计算出工程量，然后套定额单价，求得直接费，再根据直接费套用有关定额取费费率，求得工程造价。时至今日。这种做法仍是主流的造价计价方式之一。在套定额时相应也会产生一些纠纷。

1.定额与合同约定的冲突问题

只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。

很多人认为定额就是法律，合同条款约定与定额不一致应以定额为准。这种认识是错误的。取费标准和定额是确定工程造价的重要参考。但并不是法律。不能以此废弃合同条款；否则，建筑合同中的造价条款就没有任何意义。

定额是指导性文件，建设单位和施工单位签订的合同的法律效力大于定额，因为合同的依据是《合同法》。

定额只有在鉴定工程造价和双方约定采用时对双方才产生约束力。目前定额的身价已由法定性跌为权威参考性。

2.适用何种定额依据问题

当合同中没有具体约定结算时适合何种定额计价依据时，就应根据相关文件确定适用何用计价依据。

以上内容摘录自《工程造价禁忌及实例》一书中《工程造价纠纷禁忌》.

来源：中国建筑工业出版社

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